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專利法第六十三條第一款第(二)項規定，在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經做好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的，不視為侵犯專利權。在專利申請前就使用專利技術的人享有的權利稱為“先用權”，該行為人一般稱為先用人。

先用權產生的必要條件是該技術成果應是先用人獨立研究開發或是通過其他合法途徑所得。如果以盜竊商業秘密等非法方式獲得該技術成果則不產生任何先用權，行為人還要承擔法律責任。

對先用權的范圍，學理界和實務界都有不少爭議。關鍵在于該技術必須嚴格限制在專利申請前原有的使用范圍內進行，還是可以有所擴大。如果一家企業發明一項技術但不愿意申請專利，同時又擔心其他人發明同樣技術并申請專利會導致自己顆粒無收，就需要對自己在先使用的事實和使用范圍保留足夠證據。

一般來說，在先使用證據人要證明的事實包括

1.先發明的事實。做好所有研究相關的記錄。技術開發記錄越詳細約好，包括有關構思、試驗、試制、討論、修改、到各種測試的各種文件、圖紙、設備、樣品、會議和通訊記錄等等。其中開發過程無論是成功還是失敗的記錄都應該完整保留，以增強對在先發明事實的說服力。

2.關于先用的事實。應該有足以證明專利產品生產、銷售的證據。另外，還要保留證明專門生產專利產品或者主要用于專利產品的設備規模和生產材料購買。這對決定權利人今后能在多大范圍內繼續使用系爭技術是關鍵的證據。

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